渝建管〔2020〕54號(hào)

各區(qū)縣（自治縣）住房城鄉(xiāng)建委，兩江新區(qū)、經(jīng)開區(qū)、高新區(qū)、萬盛經(jīng)開區(qū)、雙橋經(jīng)開區(qū)建設(shè)管理局，各有關(guān)單位：

經(jīng)南川區(qū)公安部門查明、交通部門認(rèn)定，河南乾坤路橋工程有限公司、福建省交建集團(tuán)工程有限公司、中海外交通建設(shè)有限公司、河北廣通路橋集團(tuán)有限公司等4家企業(yè)在重慶市南川區(qū)山王坪片區(qū)旅游公路魚枧水庫(kù)大橋段建設(shè)工程投標(biāo)過程中存在出借資質(zhì)的違法行為，造成了嚴(yán)重不良影響。依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（住建部第22號(hào)令）第四條、第二十七條規(guī)定，現(xiàn)對(duì)上述4家企業(yè)出借資質(zhì)的違法行為予以全市通報(bào)批評(píng)。同時(shí)撤回《關(guān)于對(duì)中海外交通建設(shè)有限公司等四家企業(yè)存在出借資質(zhì)行為的通報(bào)》（渝建管〔2019〕54號(hào)）、《關(guān)于福建省交建集團(tuán)工程有限公司出借資質(zhì)行為的通報(bào)》（渝建通報(bào)〔2020〕2號(hào)）。

重慶市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)

2020年5月12日

• 進(jìn)行資質(zhì)核查。整改后仍不符合的，撤回相關(guān)資質(zhì)。

• 信用等級(jí)降至D級(jí)，列入建筑市場(chǎng)“黑名單”，一年內(nèi)取消投標(biāo)資格，不受理資質(zhì)升級(jí)、增項(xiàng)，不推薦評(píng)優(yōu)評(píng)先。

• 當(dāng)?shù)刈〗ň?span style="max-width: 100%;color: rgb(255, 0, 0);box-sizing: border-box !important;overflow-wrap: break-word !important;">從嚴(yán)從重實(shí)施行政處罰。

借/出借資質(zhì)，都是違法行為

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”這是對(duì)借用資質(zhì)承攬工程的禁止性規(guī)定。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定：對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

此外，住建部于2019年10月28日發(fā)布《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部工程建設(shè)行政處罰裁量基準(zhǔn)》，其中第3.12項(xiàng)對(duì)處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確。

裁量基準(zhǔn)于2019年11月1日起實(shí)施。

出借資質(zhì)有風(fēng)險(xiǎn)

1、出借資質(zhì)企業(yè)面臨承擔(dān)建設(shè)工程施工合同內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)

雖然掛靠協(xié)議中約定了，施工合同風(fēng)險(xiǎn)及一切責(zé)任全由掛靠單位承擔(dān)，但是因?yàn)槭┕ず贤且员粧炜科髽I(yè)的名義簽訂的，也就是說，出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照和企業(yè)資質(zhì)的被掛靠企業(yè)，仍然是承包方。一旦掛靠單位出現(xiàn)合同違約，比如，工程質(zhì)量問題，工期延誤問題等，被掛靠企業(yè)要首先承擔(dān)違約責(zé)任。

2、出借資質(zhì)企業(yè)面臨承擔(dān)實(shí)際施工人所拖欠人工費(fèi)、材料款和機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于掛靠的實(shí)際施工人，你要允許他使用項(xiàng)目部的公章，委托他作為項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人。因此對(duì)于掛靠單位簽訂的分包合同、材料買賣合同，設(shè)備租賃租賃合同和用工合同，掛靠人和被掛靠人之間就構(gòu)成了職務(wù)行為或者代理關(guān)系。

這種情況法院一般就認(rèn)定掛靠人是被掛靠單位的工作人員，依據(jù)民法通則第四十三條規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。一旦掛靠企業(yè)與材料商、機(jī)械、設(shè)備出租商等形成債務(wù)關(guān)系，法院通常判決由被掛靠單位直接承擔(dān)責(zé)任。之后被掛靠單位再依據(jù)掛靠協(xié)議的約定，追究掛靠人的責(zé)任。但是往往由于掛靠企業(yè)或個(gè)人沒有經(jīng)濟(jì)能力，被掛靠企業(yè)經(jīng)常是空拿一紙判決書，無法兌現(xiàn)。

同時(shí)，由于掛靠協(xié)議是典型的無效合同，合同中約定的由掛靠單位負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)的約定也就無效，依據(jù)總包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)負(fù)有管理責(zé)任的一般原則，被掛靠企業(yè)對(duì)于施工中出現(xiàn)的安全事故也不能脫離關(guān)系。

3、一旦發(fā)包方得知工程不是承包人實(shí)際施工，而工程實(shí)際施工人沒有資質(zhì)，或者資質(zhì)不符，可以立即主張以下權(quán)利：第一、請(qǐng)求法院按照實(shí)際施工人的資質(zhì)取費(fèi)，結(jié)算工程款；第二、如果實(shí)際施工人沒有資質(zhì)，發(fā)包方可以請(qǐng)求僅支付工程價(jià)款的直接費(fèi)。第三，如果合同中約定了非法轉(zhuǎn)包、違法分包的違約責(zé)任，發(fā)包方可以依約主張權(quán)利。

4、如果掛靠糾紛訴到法院，掛靠協(xié)議中約定的掛靠費(fèi)，依法應(yīng)當(dāng)罰沒。建設(shè)行政主管部門還可以對(duì)出借資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行罰款，降低直至取消資質(zhì)的行政處罰。

相關(guān)案例

案例一：

借資質(zhì)承攬工程，獲利部分被沒收

李某借用他人施工資質(zhì)與某市實(shí)驗(yàn)小學(xué)簽訂了一份《工程施工合同》，約定了工程款的計(jì)算方式和支付時(shí)間。工程驗(yàn)收合格后，該校以李某借用他人資質(zhì)違法施工為由拒絕支付報(bào)酬，雙方協(xié)商未果引起訴訟。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方簽訂的合同雖然無效，但工程經(jīng)驗(yàn)收合格，被告某市實(shí)驗(yàn)小學(xué)應(yīng)當(dāng)依照合同的約定向原告李某支付工程款，但李某獲利的部分應(yīng)予以沒收。

案例二：

允許他人違法掛靠，承擔(dān)重大事故責(zé)任

孔某明知自己的公司不具有冷卻塔維修的施工資質(zhì)，仍允許同樣沒資質(zhì)的老朋友張某掛靠，并允許張某以該公司名義，承攬位于某市某甲醫(yī)院門診樓空調(diào)系統(tǒng)冷卻塔維修工程。結(jié)果，張某在上述工程施工過程中，未采取任何安全防護(hù)措施，在醫(yī)院門診樓屋面距地面25米高處違規(guī)作業(yè)時(shí)，身體失衡，墜落地面，經(jīng)搶救無效死亡。

法院審理認(rèn)為，孔某雖然未參與現(xiàn)場(chǎng)施工，但是由于死者違法掛靠，屬于在作業(yè)過程中，違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，導(dǎo)致一人死亡的重大傷亡事故發(fā)生，其行為已構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。最終，以被告人孔某犯重大責(zé)任事故罪，判處其拘役六個(gè)月。

案例三：

出借資質(zhì)雖無償，出事照樣逃不了

某市政工程公司應(yīng)無裝修資質(zhì)的施工人員請(qǐng)求，以該市政公司名義和被裝修單位輝煌公司簽訂了裝修合同并出具了發(fā)票，卻不料在裝修過程中發(fā)生事故，造成裝修工朱某右眼受傷致八級(jí)傷殘而引發(fā)糾紛。

法院對(duì)這起提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案判決被告輝煌公司與市政公司對(duì)原告朱某損失各承擔(dān)10%的賠償責(zé)任，各賠償原告朱某經(jīng)濟(jì)損失2.9萬余元。